Les ressources de votre association

Les Ressources de votre Association : recettes, biens publics, gestion de fait

La réduction des financements publics amène beaucoup d’associations à rechercher des ressources dans des activités économiques de production ou de services.
Mais certaines s’inquiètent des répercussions sur leur statut non lucratif, voir sur leur relation avec la commune qui les subventionne normalement. En effet, bénéficiant de mises à disposition de locaux publics, la recette de l’activité économique qui aurait lieu dans ces locaux pourrait-elle amener à une requalification de l’association en « gestionnaire de fait de fonds publics », en « compatible de fait ».
Le Conseil d’État a répondu non à une telle requalification dès 2009, dans une jurisprudence qui reste la base de l’appréciation du juge encore aujourd’hui.

I – De la Gestion de fait
Les textes sont clairs. La « gestion de fait d’argent public » et la qualification de « comptable de fait » sont encadrées par un décret de la fin de 1962 et une Loi du début de 1963 :
L’article L. 2343-1 du code général des collectivités territoriales dispose que : «Le comptable de la commune est chargé seul et sous sa responsabilité, d’exécuter les recettes et les dépenses, de poursuivre la rentrée de tous les revenus de la commune et de toutes les sommes qui lui sont dues, ainsi que d’acquitter les dépenses ordonnancées par le maire jusqu’à concurrence des crédits régulièrement accordés. »
Décret no 62-1587 du 29 décembre 1962, modifié, article 11, portant règlement général sur la comptabilité publique précise que «Les comptables publics sont seuls chargés : «De la prise en charge et du recouvrement des ordres de recettes qui leur sont remis par les ordonnateurs, des créances constatées par un contrat, un titre de propriété ou autre titre dont ils assurent la conservation ainsi que de l’encaissement des droits au comptant et des recettes de toute nature que les organismes publics sont habilités à recevoir;
Loi n° 63-156 du 23 février 1963 de finances pour 1963 (2e partie-Moyens des services et dispositions spéciales).
Version consolidée au 08 août 2018 :
XI – Toute personne qui, sans avoir la qualité de comptable public ou sans agir sous contrôle et pour le compte d’un comptable public, s’ingère dans le recouvrement de recettes affectées ou destinées à un organisme public doté d’un poste comptable ou dépendant d’un tel poste doit, nonobstant les poursuites qui pourraient être engagées devant les juridictions répressives, rendre compte au juge financier de l’emploi des fonds ou valeurs qu’elle a irrégulièrement détenus ou maniés.
Il en est de même pour toute personne qui reçoit ou manie directement ou indirectement des fonds ou valeurs extraits irrégulièrement de la caisse d’un organisme public et pour toute personne qui, sans avoir la qualité de comptable public, procède à des opérations portant sur des fonds ou valeurs n’appartenant pas aux organismes publics, mais que les comptables publics sont exclusivement chargés d’exécuter en vertu de la réglementation en vigueur.
Les gestions de fait sont soumises aux mêmes juridictions et entraînent les mêmes obligations et responsabilités que les gestions régulières. Néanmoins, le juge des comptes peut, hors le cas de mauvaise foi ou d’infidélité du comptable de fait, suppléer par des considérations d’équité à l’insuffisance des justifications produites.
Les comptables de fait pourront, dans le cas où ils n’ont pas fait l’objet pour les mêmes opérations des poursuites au titre du délit prévu et réprimé par l’article 433-12 du Code pénal, être condamnés aux amendes prévues par la loi.
Mais quelle réalité prend la « Gestion de fait », maniement ou extraction irrégulières de fonds publics ?

II – Les formes usuelles de gestion de fait
par Franck Waserman, professeur à l’université du Littoral-Côte d’Opale (18 11 2016)
Source : http://www.vie-publique.fr/decouverte-institutions/finances-publiques/approfondissements/formes-usuelles-gestion-fait.html
« La jurisprudence financière permet d’identifier trois grands types de gestion de fait en dépenses : le mandat fictif, la subvention fallacieuse à une association, l’association transparente. Le mandat fictif est le scénario le plus important, car les autres peuvent in fine s’analyser comme des extrapolations.
Le mandat fictif
En usant d’un mandat de payer délivré pour une dépense non faite ou pour une dépense autre que celle qui a été faite, l’ordonnateur extrait irrégulièrement de l’argent de la caisse publique. L’arrêt Brunel de la Cour des comptes de 1962 illustre ce point. M. Brunel, maire d’Herblay, avait émis sur les crédits municipaux des mandats destinés à payer Mme Apack et M. Lemasson pour la fourniture de briques, parquets, cloisons, mâchefer, plaques en fibrociment… Or, l’instruction a révélé que Mme Apack n’était pas vendeuse de matériaux de construction, mais que les mandats établis à son profit devaient la rembourser de la somme de 200 000 francs qu’elle aurait avancée à la commune pour l’achat d’un chalet, alors que la commune ne disposait pas de la somme nécessaire… Quant à M. Lemasson, il avait une fonction de chauffeur avec sa voiture personnelle ; les 4 millions de francs mandatés à son profit devaient être reversés à d’autres, notamment des conseillers municipaux ; il y a eu extraction de la caisse de sommes gardant le caractère d’argent public par des personnes dépourvues de titre ; c’est donc une gestion de fait.
Les subventions fallacieuses
L’extraction irrégulière de fonds de la caisse publique peut aussi prendre la forme d’une subvention versée à une association, apparemment destinée à l’aider à couvrir les charges de son fonctionnement, mais en réalité assortie d’un ordre relatif à l’emploi des fonds ou à leur remise à disposition occulte de la collectivité subventionnante. On perçoit assez aisément qu’il s’agit d’une application du mandat fictif, l’association subventionnée n’ayant jamais manifesté la volonté d’utiliser une part de ses ressources (privées) pour payer des dépenses d’une collectivité …
L’association transparente
Dans le scénario précédent, l’association avait une existence propre mais se trouvait placée hors de son objet statutaire et privée de son autonomie de décision. Il peut arriver que le « bénéficiaire » de la subvention fallacieuse soit qualifié de transparent, c’est-à-dire n’ait pas d’existence propre, soit parce qu’il n’a pas la personnalité juridique, ou, plus fréquemment, parce qu’il n’a aucune autonomie organique par rapport à la collectivité subventionnante.
Le cas topique de l’association transparente est celui où, bien que dotée d’une existence juridique propre, l’association n’a pas de volonté propre, car pas d’autonomie organique. Ainsi une association fondée par une collectivité, présidée par son exécutif, administrée par un conseil dont les membres sont désignés par la collectivité, financée exclusivement par des subventions de la collectivité, est transparente. Ce type de montage, parfois subtil à identifier dans la réalité, atteste de la volonté de la Collectivité publique de s’affranchir des règles de la comptabilité publique dans la prise en charge de missions relevant de la collectivité publique. L’argent ainsi dépensé, bien qu’extrait de la caisse publique, conserve ainsi son caractère d’argent public et ses manutenteurs sont comptables de fait. »
Certes la « gestion de fait » a un champ d’application beaucoup plus large, mais on voit que sa base réside dans la lutte de la Loi contre les tentatives des Elus ou des Dirigeants d’Etablissements publics de s’affranchir des règles des Finances Publiques pour agir à leur guise. Si les associations sont souvent visées comme « gestionnaires de fait »… ce sont les communes qui sont mises en cause.
Un cas classique est celui d’une association qui se voit confier par une commune la gestion d’un musée local et qui encaisse les entrées au musée. Le musée préexiste dans ses locaux, fonds et collections, qui sont tous la propriété de la commune. L’association s’en voit chargée à postériori. Elle est bien gestionnaire de fait de recettes publiques.
Mais il faut comprendre ici que l’entité visée par l’action du Juge en « gestion de fait » est la commune et ses Elus ! et non l’association « pers se ». Car en réalité, la commune, en connaissance de cause, a confié à un tiers un bien / un service, qui avait déjà une existence, qui avait déjà des recettes prévues et que la commune a sciemment laissé l’association encaisser ces recettes qui auraient effectivement alors dues être versées au Comptable public. Voir même la commune a été à l’instigation de la création de l’association.
La Commune peut avoir fait cela pour de multiples raisons, mais en général c’est pour se libérer des contraintes inhérentes à la gestion d’un service public, ou pour constituer une caisse noire dont les sommes sont destinées à être utilisée par ailleurs.
On voit dans ce tableau rapidement dressé que très peu d’associations entrent dans de telles catégories. Si l’association est autonome, bien réelle, si elle a ses projets propres, si ses gouvernants sont élus démocratiquement en Assemblée générale et ne sont pas des Ediles des communes ou Collectivités qui la financent, le risque de qualification de « Comptable de fait » est infime.
Reste la question de savoir si le fait de recevoir des sommes liées à l’utilisation du bâtiment mis à disposition par une Collectivité constitue un maniement de fonds publics, de recettes publiques.
La question est donc « Qu’est-ce qu’une recette publique ». Le Conseil d’Etat a répondu à cette question dès 2009.

III – Des Recettes publiques.
Depuis 2009 et l’arrêt « Prest’Action » du Conseil d’Etat, il est reconnu que les recettes d’activités des partenaires des Collectivités territoriales ne sont pas des recettes publiques. La Société Prest’Action mettait en œuvre une régie publicitaire pour une commune, afin de réduire les coûts de publication du journal communal. Le Conseil d’Etat a statué que :
« Les recettes ainsi perçues auprès des annonceurs lors de la vente des encarts publicitaires, constitutives des recettes commerciales de la société requérante dans le cadre de ce marché de services, ne pouvaient être qualifiées de recettes publiques au sens des dispositions précitées du décret du 29 décembre 1962 »
(Voir analyse complète dans AJDA 2009 p. 2401  – La notion de recettes publiques, la gestion de fait et les contrats contenant un mandat financier – Michel Lascombe, IEP de Lille & Xavier Vandendriessche, Université Lille II). Cette analyse se base sur l’arrêt CE Prest’Action 2009 & 2010.)
Les auteurs font remarquer que dans ce cas, le Conseil d’Etat est intervenu non en tant que juge de cassation d’un arrêt de la Cour des comptes, mais comme juge de l’excès de pouvoir. Autant dire qu’il a éclairé ce qu’est une recette publique, rectifiant les juridictions précédentes qui qualifiaient indûment de « recette publique » une activité économique, par erreur manifeste d’appréciation.

Cet arrêt de 2009, qui pourrait sembler ancien, est toujours la base de la jurisprudence. Ainsi en séance du 14 février 2017, devant l’Assemblée Nationale, la Députée Pau-Langevin, posait au Gouvernement une question sur les dispositions légales définissant le champ des recettes qu’un organisme privé peut percevoir au nom d’une collectivité dans le cadre de marchés de services.
M. Christian Eckert, alors Secrétaire d’État chargé du budget et des comptes publics répondait : « le Conseil d’État a rappelé, par ses deux arrêts « Société Prest’action » de 2009 et 2010 qu’une convention permettant à un tiers autre que le comptable public d’encaisser des recettes publiques ou de payer des dépenses publiques était possible, à condition d’être explicitement autorisée par une loi ; surtout, il a circonscrit la notion de recettes publiques.

Les conclusions du rapporteur public sont éclairantes : « si le contrat a pour objet de faire exécuter une recette, c’est-à-dire de percevoir le produit d’une créance existante, alors une disposition d’habilitation est nécessaire. Si en revanche le contrat a pour objet de faire naître une recette par l’action du cocontractant, alors la disposition n’est pas nécessaire car le produit perçu n’est pas destiné ou affecté à un organisme public autrement que par le truchement du contrat ».

Au cas particulier, il s’agissait de commercialisation d’espaces publicitaires dans les bulletins municipaux d’information mais cette jurisprudence vaut plus généralement pour les marchés de services puisque dans ce cadre la recette naît généralement de l’action du contractant ; elle ne lui est pas préalable. À ce titre, l’application de la jurisprudence du Conseil d’État conduit à regarder les recettes qu’il encaisse comme des recettes privées.

Cette analyse est reprise dans l’instruction d’application des dispositions du CGCT que j’ai citées (articles L. 1611-7 et L. 1611-7-1 du code général des collectivités territoriales fixent les conditions dans lesquelles les collectivités peuvent confier à des tiers, par convention de mandat, respectivement le paiement de certaines de leurs dépenses et l’encaissement de certaines de leurs recettes. Les modalités d’application de ces dispositions sont fixées par la partie réglementaire du même code, précisément aux articles D. 1611-16 à D. 1611-32-9.), en cours de publication par la direction générale des finances publiques et qui a fait l’objet d’un avis favorable de la Cour des comptes.

http://www.assemblee-nationale.fr/14/cri/2016-2017/20170117.asp

De même, Madame Stéphanie Damarey, Professeure à l’Université de Lille, faisait paraître en septembre 2017, chez l’Editeur Gualino, un ouvrage intitulé « Droit de la comptabilité publique »  dans lequel elle présente l’Arrêt « Prest’Action » de 2009 comme la jurisprudence essentielle et comme à l’origine de la presque disparition des cas de « Gestion de fait » portés devant le Conseil d’Etat  : de 31 arrêts en 2006 – 2007, à seulement 6 en 2015-2016 ! Elle cite les observations de MM. Lacombe et Vandendriessche de l’AJDA de 2010.

Un autre Arrêt du Conseil d’Etat peut à la fois servir de parallèle à la situation d’une association ayant des activités rémunératrices dans un bâtiment public, et en même temps démontre que la question de la gestion de fait issue de recettes d’activités ne présente plus l’actualité qu’elle revêtait il y a dix ans, se trouve dans l’arrêt SMEAG de 2014.
Le « Syndicat Mixte d’Etude, d’Aménagement et de Gestion de la base de plein air et de loisirs de Cergy-Neuville (SMEAG) » a lancé courant 2006 la procédure de passation d’un contrat pour l’aménagement et l’exploitation de deux parcours d’aventure forestiers. Une association l’obtient ; un compétiteur malheureux attaque l’acte de dévolution. Il ressort de cet arrêt que lorsque seule une occupation du domaine est identifiée, sans réponse à un besoin précisé par la personne publique, la rémunération que le cocontractant tire de l’exploitation de sa propre activité économique ne peut pas s’assimiler à la rémunération d’un service qu’il rendrait à la collectivité.

La circonstance que cette société soit autorisée à percevoir des tarifs auprès des usagers pour l’accès aux parcours d’aventure forestière n’est même pas relevée par l’arrêt. (CE 14 novembre 2014 SMEAG c/ société Aventure Land, req. n° 373156 – commentaire dans AdDen avocats • 9 décembre 2014).
En conclusion, des recettes d’une association autonome ayant des activités économiques, liées à un bien public ne constituent pas un maniement de fonds publics.

Activités économiques, recettes, et non-lucrativité de l’association

Certaines associations pourraient être inquiétées sur d’éventuelles répercussions sur leur statut non lucratif, car l’association Loi 1901 est souvent regardée comme ne pouvant produire des recettes sans perdre son statut non lucratif.

C’est pourtant à tort que de tels bruits continuent à circuler, malgré des cadres juridiques biens établis, qui permettent des activités économiques et des recettes et préservent la non lucrativité dans des critères simples et de bon sens.

II : Sur la non-lucrativité d’une association et sa limite par des activités commerciales ou économiques.

A –  : Une activité commerciale d’une association peut-elle être non lucrative ? L’Etat met en ligne les informations suivantes : https://www.service-public.fr/associations/vosdroits/F31838 :
Vérifié le 01 janvier 2018 – Direction de l’information légale et administrative (Premier ministre)

Oui, une association peut effectuer des prestations de service ou vendre des produits, sans que ce soit lucratif.
Si la gestion de l’association est désintéressée, le caractère non lucratif de ses activités lui permet d’obtenir un avantage fiscal.
Les recettes correspondantes ne sont pas soumises aux impôts commerciaux.
En cas d’enquête de l’administration fiscale, la légitimité de la qualification d’activités non lucratives doit être démontrée.
L’association doit justifier que les activités qu’elle estime non lucratives :

  • ne font pas concurrence aux entreprises ;
  • ou présentent une utilité sociale bien établie (avec des tarifs, des publics cibles, des modes de publicité et des projets de réemploi des excédents cohérents).

À l’inverse, les recettes dites lucratives, sont soumises à déclaration et à imposition :

  • au-delà de 62 250 € par année civile, si elles sont marginales dans le budget de l’association ;
  • dès le 1er euro, si elles occupent une part prépondérante des finances de l’association.

Textes de référence :

B – La notion de « Gestion désintéressée«  : le site internet de l’Etat poursuit ainsi sur : https://www.service-public.fr/associations/vosdroits/F31839 :

Qu’appelle-t-on gestion désintéressée d’une association ?
Vérifié le 01 janvier 2018 – Direction de l’information légale et administrative (Premier ministre)

Le but non lucratif d’une association est nécessaire pour prouver que sa gestion est désintéressée mais il ne suffit pas. La non-lucrativité du but assure seulement le fait que les bénéfices éventuels réalisés par l’association ne sont pas partagés entre ses membres, mais sont réinvestis ou versés à un autre organisme sans but lucratif.
Le caractère désintéressé de la gestion de l’association doit s’établir au regard de 3 grands critères supplémentaires :

  • les dirigeants agissent à titre bénévole,
  • les dirigeants ne bénéficient d’aucune contrepartie (revenus, services, jouissance d’un bien, entre autres),
  • les membres de l’association ne peuvent pas se partager le patrimoine de l’association, y compris pour la partie qui n’a pas été constituée par l’engrangement de bénéfices (mais par des dons effectués à la création, par exemple).

Si l’association emploie un ou plusieurs salariés, ceux-ci doivent :

  • réaliser un travail effectif,
  • être rémunérés de façon non excessive par rapport aux usages constatés de leur profession,
  • et ne pas être eux-mêmes dirigeants (sauf circonstances exceptionnelles).

À titre dérogatoire, l’administration peut tolérer que les dirigeants reçoivent des contreparties, sans que cela remette en cause le caractère désintéressé de l’association, si les conditions cumulatives suivantes sont remplies :

  • le fonctionnement de l’association est démocratique,
  • les contreparties sont déterminées de façon transparente,
  • la valeur de ces contreparties n’excède pas 1 123,85 € par mois et par dirigeant.

Textes de référence :
–  Code général des impôts : article 261  ; Voir 7 « Organismes d’utilité générale »
–  Bofip-Impôts n°BOI-IS-CHAMP 10-50-10-20 relatif aux critères généraux d’appréciation de la non-lucrativité de l’activité commerciale des organismes privés autres que les sociétés 
On voit que l’ensemble des points visés confirment que :

– Il n’y a pas de lien entre recette / facturation ou activité économique d’une part, et lucrativité d’autre part.
– Qu’une association saine, dans son fonctionnement normal, par sa gouvernance démocratique, ses salariés payés correctement, ses excédents réinvestis dans le projet associatif et les actions de l’association, est une association non lucrative, même si elle a des activités dont elle tire des recettes.

C – Focus sur les critères de la Non-Lucrativité.
L’association doit réaliser ces activités d’une manière qui les distingue d’une activité marchande, ce qui la maintient alors dans le cadre non lucratif.
La non-lucrativité d’une association est entièrement analysée dans le BO-Fip : BOI-IS-CHAMP-10-50-10-20-20170607  : http://bofip.impots.gouv.fr/bofip/2358-PGP.html
La non lucrativité d’une association ne se juge jamais :
– sur un montant total de recettes ou de revenu, ni sur un ratio revenus / charges.
– Ni sur un éventuel excédent.
– Nulle part dans la Loi, dans la réglementation, ni dans la doctrine, il n’est dit que des recettes tirées d’activités ne doivent couvrir que le montant de charges liées à ces activités.

La non lucrativité d’une association se juge toujours :
– D’une part sur la qualité de la gouvernance et de la gestion  – qui doit être désintéressée (voir plus bas).
– D’autre part sur les questions de concurrence avec le secteur lucratif (avec la règle des « 4P » évoquée ci-dessous),

Les Dirigeants  de l’association ne doivent pas être intéressés, ni financièrement, ni fiscalement, ni en aucune manière, à la gestion de l’association. Ils ne doivent pas en recevoir d’argent, pas de compensation, pas d’avantage.

De même les salariés de l’association ne doivent pas être payés plus que la moyenne des salariés du secteur à travail égal.

De plus, les éventuels excédents ne doivent pas être pas redistribués (NB – contrairement aux bénéfices d’une entreprise classique qui sont redistribués sous forme de dividendes), mais ils sont reportés vers les projets en cours ou permettent d’en mettre de nouveaux en place.

Enfin la Règle des « 4P » (BOI-IS-CHAMP-10-50-10-20-20170607) : un ensemble de critères tout à fait classique :
– un public particulier qui sont des sont adhérents et souvent un public particulier. Un cas bien connu étant celui des personnes en insertion.
– des prix différents de celui du marché, qui sont calculés en fonction du coût des actions et de leur mise en œuvre et non en fonction d’un profit à réaliser ; normalement ces prix sont nettement plus bas que ceux du marché,
– en ne faisant pas de publicité de la même manière que les entreprises privées quant à leur service,
– un produit différents de ceux proposés par des entreprises classiques, ou dont la fourniture est déficiente localement (dans les zones de montagne par exemple, des cafés associatifs ou des épiceries associatives existent souvent).

Subventions, recettes et excédents : c’est possible !

Mais des inquiétudes peuvent persister quant à la possible réalisation d’excédents. On entend souvent des personnes peu informer prétendre que les associations Loi 1901 doivent avoir au bout de l’année un budget à l’équilibre, sauf à entrer dans le domaine du lucratif. Là encore rien n’est moins vrai.

III – Les Associations et l’Excédent : c’est possible !

Le BOI-IS-CHAMP-10-50-10-20-20170607 (http://bofip.impots.gouv.fr/bofip/2358-PGP.html) le dit immédiatement :

« A titre liminaire, est réaffirmé le principe selon lequel il est légitime qu’un organisme non lucratif dégage, dans le cadre de son activité, des excédents, reflets d’une gestion saine et prudente. Cependant, l’organisme ne doit pas les accumuler dans le seul but de les placer. Les excédents réalisés, voire temporairement accumulés, doivent être destinés à faire face à des besoins ultérieurs ou à des projets entrant dans le champ de son objet non lucratif. »

« Ainsi, une utilisation manifestement abusive des excédents (rémunération de nombreux dirigeants, engagement de dépenses somptuaires par l’organisme au profit de ses membres, etc.) doit conduire à considérer que l’organisme de par ses modalités de gestion n’est pas non lucratif. En conséquence, dans une telle hypothèse, le critère tenant aux conditions de gestion de l’organisme doit être considéré comme non rempli pour l’appréciation de la non-lucrativité de l’organisme. »

Nous retrouvons ces mêmes arguments définitifs concernant la possibilité pour les Associations de générer des excédents dans le  « Guide d’usage de la subvention » constamment réédité et mis à jour, publié par le ministère chargé de la vie associative (http://www.associations.gouv.fr/IMG/pdf/Guide_Subvention.pdf).

Ce guide reprend en particulier l’instruction de la DGFiP ci-dessus. Il est destiné aux élus et décideurs locaux, à leurs collaborateurs ainsi qu’aux acteurs associatifs et aux structures d’accompagnement. Il a pour objectif de décliner de façon opérationnelle la circulaire du premier ministre du 29 septembre 2015 relative aux nouvelles relations entre les pouvoirs publics et les associations.

Dans les questions qui nous occupent ici, le  « Guide d’usage de la subvention » indique page 14, je cite :

« 3.1.5. EXCÉDENT DE GESTION (« BÉNÉFICE ») : C’EST POSSIBLE !

L’article 1er de la loi de 1901 n’interdit pas à une association de dégager des bénéfices mais seulement de les partager entre ses membres. Une association peut donc dégager un excédent de gestion, qu’il soit lié à l’exercice de son activité globale ou qu’il résulte d’une action subventionnée.

Cette possibilité «d’excédent raisonnable» est par ailleurs expressément autorisée par le droit européen sur les aides d’État.

Les excédents de gestion :

–    permettent aux associations de se constituer ou de renforcer des fonds propres, indispensables pour faire face aux difficultés de trésorerie pouvant notamment résulter des délais de paiement des financeurs publics ;

–     financent les investissements, notamment pour des projets innovants, et garantissent ainsi l’indispensable fonction de « recherche et développement » pour apporter des réponses pertinentes aux besoins sociaux émergents;

–    encouragent à la bonne gestion et à la rationalisation du mode d’organisation. »

En conclusion de ces démonstrations, aucune Collectivité territoriale ne pourrait faire grief à une association, ni de compléter ses budgets par des rentrées financières diverses, incontestables sur le plan de la légalité et qui n’entachent pas la non-lucrativité de l’association, ni même d’avoir des budgets en excédent, si ceux-ci servent au projet associatif.